2021年8月17日，國家市場監(jiān)督管理總局（以下簡稱“市場監(jiān)管總局”）發(fā)布了關(guān)于《禁止網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為規(guī)定（公開征求意見稿）》（簡稱《征求意見稿》）征求意見的通知。

本次《征求意見稿》共分為七章，分別包括總則、網(wǎng)絡(luò)競爭行為一般規(guī)范、禁止利用技術(shù)手段實施妨礙干擾等不正當競爭行為、禁止利用技術(shù)手段實施其他網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為、監(jiān)督檢查、法律責任及附則。從整體上來看，《征求意見稿》在實體、程序、機構(gòu)三個方面均進行了完善與創(chuàng)新。實體規(guī)定方面，在總結(jié)實務(wù)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，《征求意見稿》對社會各界普遍關(guān)注的“二選一”、數(shù)據(jù)爬取、大數(shù)據(jù)殺熟等諸多涉嫌不公平競爭、不正當競爭行為的違法性認定問題進行了較全面的回應；在程序規(guī)定方面，引入了公開承諾整改、專家觀察員等制度，彰顯了監(jiān)管制度的創(chuàng)新；在執(zhí)法機構(gòu)方面，明確了市場監(jiān)管部門主導，反不正當競爭工作協(xié)調(diào)機制成員單位協(xié)調(diào)配合，社會組織、個人、平臺經(jīng)營者積極參與的多元共治模式。

整體而言，《征求意見稿》有四大亮點值得關(guān)注。

首先，《征求意見稿》構(gòu)建了市場監(jiān)管部門牽頭、其他相關(guān)政府部門配合、各方組織與個人參與的多元共治、立體監(jiān)管模式，符合互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭秩序維護的要求，可謂執(zhí)法機構(gòu)方面的創(chuàng)新。

第二，《征求意見稿》對兼容不正當競爭行為與不公平交易行為，提倡以問題為導向的領(lǐng)域立法、綜合立法?！墩髑笠庖姼濉返谑艞l第二款規(guī)定“經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過限制交易對象、限制銷售區(qū)域或時間、限制參與促銷等方式，影響其他經(jīng)營者的經(jīng)營選擇，實施‘二選一’行為，妨礙、破壞具有依賴關(guān)系的交易相對方合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的正常運行，擾亂市場公平交易秩序”。這當中提到的“具有依賴關(guān)系的交易相對方”即是對學術(shù)界爭論已久的濫用相對優(yōu)勢地位法理適用的回應。

第三，《征求意見稿》注重總結(jié)實踐經(jīng)驗，回應網(wǎng)絡(luò)平臺競爭熱點。譬如，第二十條提及“經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，非法抓取、使用其他經(jīng)營者的數(shù)據(jù)，并對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的主要內(nèi)容或者部分內(nèi)容構(gòu)成實質(zhì)性替代”，其中的“構(gòu)成實質(zhì)性替代”即為在實際司法判案過程中對數(shù)據(jù)爬取行為是否構(gòu)成不正當競爭的重點審查要件之一，對于數(shù)據(jù)爬取行為的正當性與不正當性之間的界分提供了判斷標準。同時，就目前普遍爭議的“短視頻剪切、搬運”等可能涉嫌不正當使用數(shù)據(jù)的行為或者構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為的識別與區(qū)分，亦提供了判別的思路和標準。

最后，本次《征求意見稿》在監(jiān)管機制方面進行了諸多創(chuàng)新，與多元共治模式形成呼應。一是對管轄機關(guān)進行了明確，即：一般情況下，對網(wǎng)絡(luò)不正當競爭案件，應當按照《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》進行管轄；若網(wǎng)站建立者或者管理者住所地、經(jīng)營者實際經(jīng)營地、違法結(jié)果發(fā)生地的市場監(jiān)管部門先行發(fā)現(xiàn)違法線索或者收到相關(guān)舉報的，也可以進行管轄。

二是引入“公開承諾整改”措施，即：經(jīng)營者違反本規(guī)定實施不正當競爭行為，情節(jié)嚴重或者造成重大影響的，在接受市場監(jiān)管部門行政處罰后，應當通過網(wǎng)絡(luò)向社會公開承諾整改書，承諾采取消除行為后果的措施。如此一來，便有利于多元主體對經(jīng)營者整改狀況進行監(jiān)督，也可以對其他經(jīng)營者起到威懾作用。

此外，《征求意見稿》還明確了“專家觀察員”制度，列明了“專家觀察員”所需具備的條件及回避情形與保密義務(wù)。專家觀察員可以依據(jù)自身專業(yè)知識、業(yè)務(wù)技能、實踐經(jīng)驗等，對經(jīng)營者的競爭行為是否有促進創(chuàng)新、提高效率、保護消費者合法權(quán)益等正當理由提出意見。可以期待通過專家觀察員制度的確立，來提升執(zhí)法的公正性與科學、精準度，提高執(zhí)法水平與競爭執(zhí)法的社會參與熱度。

由此可見，本次《征求意見稿》在實體、程序、機構(gòu)方面，進行了全方位的創(chuàng)新，立足于我國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭現(xiàn)狀，直面現(xiàn)實問題，總結(jié)經(jīng)驗，對諸多引起熱議的涉嫌不正當競爭與不公平交易行為予以了回應，構(gòu)建了多元共治、全民參與競爭秩序維護的基本框架。