虞偉（南方財經(jīng)合規(guī)科技研究院院長、21世紀(jì)經(jīng)濟報道總裁）

近兩年來，數(shù)據(jù)要素這個詞越來越頻繁地出現(xiàn)在各級政府文件中。去年12月中共中央、國務(wù)院下發(fā)《關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》，即“數(shù)據(jù)二十條”，數(shù)據(jù)是否能合規(guī)高效流通使用，是否能有效賦能實體經(jīng)濟，已經(jīng)成為衡量下一個時期我國經(jīng)濟能否高質(zhì)量發(fā)展的重要指標(biāo)。

但從我們觀察到的情況來看，目前數(shù)據(jù)要素的流動還存在諸多阻礙因素，特別是在合規(guī)領(lǐng)域，我將從三個方面具體闡述。

第一，合規(guī)法律法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)繁多，主管部門要求不統(tǒng)一，企業(yè)合規(guī)成本高，推動數(shù)據(jù)流動意愿低。

隨著網(wǎng)絡(luò)安全法、數(shù)據(jù)安全法、個人信息保護法的先后實施，過去的兩年是監(jiān)管高舉高打的兩年。網(wǎng)信辦、工信部、公安部、市場監(jiān)管部門頻繁發(fā)布針對數(shù)據(jù)與個人信息的新要求新規(guī)定、整改公告、下架通知等，從中央到地方，數(shù)十個標(biāo)準(zhǔn)紛紛出臺，這無疑對過去我國數(shù)據(jù)行業(yè)野蠻生長引起的違法違規(guī)亂象實現(xiàn)了有效遏制和規(guī)范。但同時，由于法律法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)繁多，主管部門要求不統(tǒng)一，有不少企業(yè)都反饋近年來大部分的精力用于研究消化新法規(guī)新要求，很多數(shù)據(jù)類新產(chǎn)品新功能由于摸不準(zhǔn)合規(guī)要求而暫緩，更無暇顧及數(shù)據(jù)類技術(shù)創(chuàng)新和突破，其中不乏行業(yè)頭部公司。這種由于合規(guī)要求不清晰，監(jiān)管動作無預(yù)期造成的數(shù)據(jù)使用疑慮一定程度上阻礙了數(shù)據(jù)要素市場的發(fā)展。

近來，北上廣深等多地都成立了數(shù)據(jù)交易所，鼓勵進行合規(guī)前提下的數(shù)據(jù)交易，但目前交易并不活躍。南方財經(jīng)本身也是數(shù)據(jù)產(chǎn)品的生產(chǎn)者和使用者，當(dāng)我們在考慮是否要讓我們的數(shù)據(jù)流動起來，進入交易市場時，合規(guī)仍然是最大的疑慮。這也是我們了解到的相關(guān)企業(yè)的普遍困惑：我可以把數(shù)據(jù)拿出來交易嗎？一不留神會不會涉及違法違規(guī)，甚至被抓？如果我的數(shù)據(jù)產(chǎn)品中有個人信息還可以交易嗎？交易過程中數(shù)據(jù)安全嗎？交易之后數(shù)據(jù)的使用如果出問題我要負(fù)責(zé)嗎？諸如此類的問題，目前都沒有明確的紅線和答案，這成為數(shù)據(jù)要素市場發(fā)展需要解決的第一個問題，即我們的紅線在哪里？如何讓企業(yè)放心地加入到數(shù)據(jù)流動市場中來，如何安全合規(guī)地推動數(shù)據(jù)要素市場發(fā)展？

目前，相關(guān)法律日趨完善，通過司法實踐為數(shù)據(jù)要素流動劃定規(guī)矩、明確空間，在當(dāng)下意義深遠(yuǎn)。

第二，存量數(shù)據(jù)和公開數(shù)據(jù)缺乏妥善司法應(yīng)對。數(shù)據(jù)安全法、個人信息保護法正式實施之后，我們走訪的不少企業(yè)都提及了一個問題，即在兩法實施之前收集的不合規(guī)數(shù)據(jù)現(xiàn)在要怎么處理？我們也詢問了一些法律界人士，均告知需要停止使用相關(guān)不合規(guī)數(shù)據(jù)。

但實踐并不是一句話那么簡單。對于一些數(shù)據(jù)驅(qū)動的企業(yè)來說，停用數(shù)據(jù)基本就等于關(guān)停企業(yè)，一批中小企業(yè)倒下，就意味著成百上千的員工將面臨失業(yè)。是否能妥善處理好這些“曾經(jīng)合規(guī)、現(xiàn)在不合規(guī)”的數(shù)據(jù)，已經(jīng)關(guān)系到一些數(shù)據(jù)企業(yè)的生死存亡，需要更精細(xì)的安排，而不是簡單粗暴地一刪了之。

不僅是數(shù)據(jù)企業(yè)，近年來政府一直倡導(dǎo)公共數(shù)據(jù)的開放共享，這些開放數(shù)據(jù)中無疑包含大量個人信息。這些數(shù)據(jù)是爬蟲大量爬取或收集的主要對象，這其中當(dāng)然也包括信息公開做得比較好的司法大數(shù)據(jù)。比如我們的“裁判文書網(wǎng)”，或其他類似的信息公開網(wǎng)站，一直以來都面臨著信息公開與信息保護的兩重困境。

兩法實施以后，這些按照相關(guān)網(wǎng)站爬蟲協(xié)議的要求爬取的公共數(shù)據(jù)要怎么處理，是不是簡單地要求一刪了之、一判了之？這個問題擺在眼前，不容我們忽視。此前有不少訴訟案件，都涉及到爬取公開數(shù)據(jù)中的個人信息是否屬于刑法規(guī)制范疇的爭議。如果我們陷于法條主義，按照刑法來懲戒，那么政府信息公開和數(shù)據(jù)共享的意義將被大大削弱。正像曾經(jīng)審理過類似案件的梁曉峰法官所說，罪刑法定原則不意味著法條主義，企業(yè)法定代表人信息由于已經(jīng)向社會公示，個人信息權(quán)益讓渡給了公眾和社會，公眾和社會在合理范圍內(nèi)使用，沒有嚴(yán)重的危害后果，不應(yīng)納入到刑法的規(guī)制范疇。

數(shù)據(jù)是一種需要流動才能產(chǎn)生巨大價值的資源，作為一種新的生產(chǎn)資料，如何破除對于數(shù)據(jù)的陳舊觀念，通過對于法條更準(zhǔn)確和精準(zhǔn)地理解，為存量數(shù)據(jù)、公開數(shù)據(jù)的合規(guī)和使用做出合理合法的引導(dǎo)，這需要我們做更多的研究。

第三，合理利用“合規(guī)不起訴”推動數(shù)據(jù)要素市場發(fā)展。面對以上這些現(xiàn)狀，一些地方的司法單位已經(jīng)在做數(shù)據(jù)領(lǐng)域“合規(guī)不起訴”的嘗試。就在去年6月，上海普陀區(qū)辦理了一起用爬蟲非法爬取其他平臺數(shù)據(jù)的案件。由于該公司在爬取數(shù)據(jù)后沒有二次兜售牟利行為，并對數(shù)據(jù)進行了合規(guī)管理。普陀區(qū)檢察院根據(jù)“合規(guī)不起訴”的原則，最終決定不起訴該公司。有分析指出，此前在對這些問題的治理過程中，有時會出現(xiàn)一些辦案簡單化的傾向。盡管嚴(yán)格追究相關(guān)企業(yè)及人員刑事責(zé)任，能夠有力打擊違法犯罪，但也容易出現(xiàn)“辦理一起案件，垮掉一個企業(yè)，失業(yè)一批員工”的現(xiàn)象。

2019年以來，“兩高”積極響應(yīng)優(yōu)化營商環(huán)境的號召，在法治框架下，不斷轉(zhuǎn)變司法理念，相繼出臺了一系列司法解釋及規(guī)范性文件，加強對民營企業(yè)，特別是高新技術(shù)企業(yè)的刑事司法保護，如最高檢推出了“企業(yè)合規(guī)不起訴”“少捕慎訴慎押”以及“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”等一系列措施，力爭讓民營企業(yè)家安心經(jīng)營、專心發(fā)展、全心創(chuàng)新。

當(dāng)下，正是全國上下全力推動數(shù)字經(jīng)濟和數(shù)據(jù)要素發(fā)展的關(guān)鍵時期。規(guī)范用好“合規(guī)不起訴”措施，不斷探索更精細(xì)更妥善的數(shù)據(jù)合規(guī)安排，將能有效激發(fā)企業(yè)進入數(shù)據(jù)要素市場的積極性。

數(shù)據(jù)要素作為一種新的生產(chǎn)要素，有很多特性為當(dāng)下司法實踐帶來了不少新挑戰(zhàn)，如數(shù)據(jù)數(shù)量如何準(zhǔn)確計算？在不同場景中數(shù)據(jù)的敏感程度變化了該如何認(rèn)定？數(shù)據(jù)安全與發(fā)展如何平衡？個人信息安全的底線如何守住等等，我在很多論壇的演講中，常常聽到活躍在司法一線的法官、檢察官們就上述問題在做積極探索，相信通過各方的努力，數(shù)據(jù)要素一定能夠更自由安全地在市場中流動起來，成為推動數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的核心動能。