國務(wù)院國資委印發(fā)的《國有企業(yè)參股管理暫行辦法》于2023年6月23日起施行，既往規(guī)范《關(guān)于中央企業(yè)加強參股管理有關(guān)事項的通知》同時廢止，中央企業(yè)和地方國企參股管理一并納入《參股辦法》的規(guī)制范圍，需符合參投投資管理、參股股權(quán)經(jīng)營管理、退出管理等方面的規(guī)制要求。

目錄

一、《參股辦法》的適用范圍

二、《參股辦法》關(guān)于參股投資管理的相關(guān)要求

三、《參股辦法》關(guān)于參股股權(quán)經(jīng)營管理的相關(guān)要求

四、《參股辦法》關(guān)于參股股權(quán)退出的相關(guān)要求

中國證券投資基金業(yè)協(xié)會于2023年2月24日發(fā)布了《私募投資基金登記備國務(wù)院國資委于近日印發(fā)了《國有企業(yè)參股管理暫行辦法》（國資發(fā)改革規(guī)[2023]41號，以下簡稱《參股辦法》），對國有企業(yè)參股投資管理、參股股權(quán)經(jīng)營管理、退出管理等進行了詳細規(guī)定?！秴⒐赊k法》自2023年6月23日起施行，既往規(guī)范中央企業(yè)參股管理的《關(guān)于中央企業(yè)加強參股管理有關(guān)事項的通知》（國資發(fā)改革規(guī)[2019]126號）同時廢止，中央企業(yè)和地方國企參股管理統(tǒng)一納入《參股辦法》的規(guī)制范圍。本文對《參股辦法》的監(jiān)管規(guī)定及重點問題進行了梳理和解讀，以饗讀者。

一. 《參股辦法》的適用范圍

根據(jù)《參股辦法》第一條規(guī)定，《參股辦法》制定的目的，是“為加強國有企業(yè)參股管理，提升國有資本配置效率，維護國有資產(chǎn)安全，促進混合所有制經(jīng)濟健康有序發(fā)展”。據(jù)此，《參股辦法》主要規(guī)范的是“國有企業(yè)參股”行為。

進一步地，《參股辦法》第二條對“國有企業(yè)參股”行為進行明確，“本辦法所稱國有企業(yè)是指各級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)履行出資人職責(zé)的企業(yè)及其子企業(yè)，參股是指國有企業(yè)在所投資企業(yè)持股比例不超過50%且不具有實際控制力的股權(quán)投資?！?/span>

據(jù)此，筆者理解：

1.《參股辦法》規(guī)范的對象是國有企業(yè)，即各級國資委履行出資人職責(zé)的企業(yè)及其子企業(yè)。各級國資委履行出資人職責(zé)的企業(yè)指國有獨資企業(yè)和國有全資企業(yè)，其子企業(yè)指國有控股企業(yè)和國有實際控制企業(yè)，具體認定方式理解可以參照《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（國資委、財政部令第32號，“32號令”）。

2.《參股辦法》規(guī)范的行為是參股行為，參股需要同時滿足兩個條件：國有企業(yè)在所投資企業(yè)持股比例不超過50%，且不具有實際控制力。國有參股企業(yè)與國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)是相對的概念，國有企業(yè)在所投資企業(yè)持股比例超過50%將落入國有及國有控股企業(yè)范疇，國有企業(yè)在所投資企業(yè)持股比例不超過50%、但具有實際控制力將落入國有實際控制企業(yè)范疇。

3. 實際控制力的認定，理解可以參照32號令第四條規(guī)定，即“通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵嶋H支配”。同時，參照國務(wù)院國資委在其官方網(wǎng)站“互動交流”板塊中的回復(fù)，對“實際支配”的認定，原則上可以從以下角度考慮，“國有股東對外投資的企業(yè)，應(yīng)按照《公司法》、投資協(xié)議、公司章程以及其他協(xié)議安排等，在公司股東會、董事會上依法行使股東權(quán)利，發(fā)表股東意見，原則上國有股東的意見能夠有效貫徹，則對公司具有實際控制權(quán)”。

從反面來看，以下主體和行為是否適用《參股辦法》，可能還需要國務(wù)院國資委進一步釋明：

1. 合伙企業(yè)?！秴⒐赊k法》未明確規(guī)定國有企業(yè)投資合伙企業(yè)是否適用。但是，(1) 作為與國有參股企業(yè)相對的概念，國務(wù)院國資委曾多次在其官方網(wǎng)站“互動交流”板塊中回復(fù)，32號令主要是針對公司制企業(yè)中的國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)，那么，《參股辦法》很可能也主要是針對公司制企業(yè)中的國有參股企業(yè)。(2) 《參股辦法》中使用的術(shù)語僅適用于公司制企業(yè)的場合，比如，第八條規(guī)定“結(jié)合經(jīng)營發(fā)展需要，合理確定持股比例和股權(quán)結(jié)構(gòu)”，第九條規(guī)定“促進參股企業(yè)建立權(quán)責(zé)法定、權(quán)責(zé)透明、協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)、有效制衡的公司治理機制”，第十四條規(guī)定“依據(jù)參股企業(yè)公司章程，選派股東代表、董事、監(jiān)事或者重要崗位人員，積極發(fā)揮股東作用，有效履行股東權(quán)責(zé)”。綜合來看，我們傾向于認為《參股辦法》不適用于國有企業(yè)投資合伙企業(yè)。

2. 地方國企基金業(yè)務(wù)?！秴⒐赊k法》第三十條規(guī)定，“國有企業(yè)基金業(yè)務(wù)參股管理，另有規(guī)定的依其規(guī)定執(zhí)行。”其中，“另有規(guī)定”指國務(wù)院國資委于2023年2月3日印發(fā)的《中央企業(yè)基金業(yè)務(wù)管理暫行辦法》，該辦法主要規(guī)制中央企業(yè)基金業(yè)務(wù)，即中央企業(yè)基金業(yè)務(wù)不適用《參股辦法》；但是，該辦法并未將地方國企納入規(guī)制范圍，即地方國企基金業(yè)務(wù)目前暫無另有規(guī)定，那么，地方國企基金業(yè)務(wù)是否適用《參股辦法》存在疑問。當然，基金業(yè)務(wù)與一般的股權(quán)投資相比，具有明顯的特殊性，綜合來看，我們傾向于認為《參股辦法》也不適用于地方國企基金業(yè)務(wù)。

二.《參股辦法》關(guān)于參股投資管理的相關(guān)要求

(一) 投資范圍

《參股辦法》第六條規(guī)定，國有企業(yè)應(yīng)“嚴控非主業(yè)投資，不得通過參股等方式開展投資項目負面清單規(guī)定的禁止類業(yè)務(wù)”。

關(guān)于主業(yè)與非主業(yè)投資，就中央企業(yè)而言，《中央企業(yè)投資監(jiān)督管理辦法》第二條規(guī)定，“本辦法所稱主業(yè)是指由中央企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略和規(guī)劃確定并經(jīng)國資委確認公布的企業(yè)主要經(jīng)營業(yè)務(wù)；非主業(yè)是指主業(yè)以外的其他經(jīng)營業(yè)務(wù)”。就地方國企而言，部分省市出臺的關(guān)于國資委監(jiān)管企業(yè)的投資監(jiān)管規(guī)定也對此有相關(guān)界定，以上海為例，上海市國資委于2021年2月23日發(fā)布的《上海市國資委監(jiān)管企業(yè)投資監(jiān)督管理辦法》（滬國資委規(guī)劃[2021]62號，以下簡稱《上海國企業(yè)投資監(jiān)管辦法》）第二條規(guī)定，“本辦法所稱主業(yè)是指由監(jiān)管企業(yè)依據(jù)功能定位和發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃制定并經(jīng)市國資委審核，由上海市國資國企改革工作推進領(lǐng)導(dǎo)小組審定后對外公布的企業(yè)主要經(jīng)營業(yè)務(wù)，非主業(yè)是指主業(yè)以外的其他經(jīng)營業(yè)務(wù)”。同時，上海國資委為對非主業(yè)投資的額度上限也作出了限定，第十三條規(guī)定，“功能保障類、市場競爭類監(jiān)管企業(yè)年度非主業(yè)投資規(guī)模原則上不超過年度投資總規(guī)模的5%，有特殊原因確需超出的，監(jiān)管企業(yè)應(yīng)當說明原因并通過董事會決策后報市國資委”。

關(guān)于投資項目負面清單，就中央企業(yè)而言，主要指《中央企業(yè)投資項目負面清單》（2017年版）；部分省市出臺的關(guān)于國資委監(jiān)管企業(yè)的投資監(jiān)管規(guī)定也對地方國企投資有禁止、限制性規(guī)定，以上海為例，《上海市國資委監(jiān)管企業(yè)投資監(jiān)督管理辦法》第四條明確了地方國企禁止類、限制類投資規(guī)定。

(二) 投資方式

根據(jù)《參股辦法》第八條規(guī)定，國有企業(yè)不得以股權(quán)代持、名為參股合作、實為借貸融資的名股實債方式開展參股合作。明確禁止國有企業(yè)以參股方式從事借貸融資活動。

(三) 投資協(xié)議

根據(jù)《參股辦法》第十條規(guī)定，投資協(xié)議或參股企業(yè)章程、議事規(guī)則等制度文件應(yīng)結(jié)合實際明確分紅權(quán)、人員委派、高級管理人員薪酬激勵、審計監(jiān)督、信息披露、安全生產(chǎn)、特定事項否決權(quán)及股權(quán)退出等重點事項。參股企業(yè)章程、議事規(guī)則等制度文件制定時，需要特別關(guān)注前述重點事項是否已作出規(guī)定，從規(guī)定表述來看，前述重點事項屬于參股企業(yè)章程、議事規(guī)則等制度文件的必備條款。

(四) 投資授權(quán)

根據(jù)《參股辦法》第十一條規(guī)定，國有企業(yè)參股投資決策權(quán)向下授權(quán)應(yīng)當作為重大經(jīng)營管理事項經(jīng)黨委（黨組）前置研究討論，由董事會或未設(shè)董事會的經(jīng)理層決定，授權(quán)的企業(yè)管理層級原則上不超過兩級。達到一定額度的參股投資，應(yīng)當納入“三重一大”范圍，由集團公司決策。

(五) 實繳出資

根據(jù)《參股辦法》第十二條規(guī)定，國有企業(yè)作為參股股東與其他股東共同出資新設(shè)企業(yè)，不得對其他股東出資提供墊資，不得先于其他股東繳納出資，另有規(guī)定的除外。其他股東未按約定繳納出資的，國有企業(yè)應(yīng)當及時了解情況，采取有效措施防范風(fēng)險。

關(guān)于出資順序，國有企業(yè)不得先于其他股東繳納出資，筆者理解，一方面，公司章程規(guī)定國有企業(yè)繳納出資的期限不得早于其他股東；另一方面，就同一期實繳出資而言，國有企業(yè)不得先于其他股東繳納出資，這意味著，從實操角度，國有企業(yè)繳納出資前，可能需要參股企業(yè)提供其他股東繳納出資的證明。

但是，如參股企業(yè)要求全體股東于規(guī)定的出資期限內(nèi)繳納出資，但截至規(guī)定的出資期限屆滿，部分其他股東仍未繳納出資，國有企業(yè)是否可以以此為由拒絕出資。筆者理解，雖然《參股辦法》要求國有企業(yè)不得先于其他股東繳納出資，但如其他股東出資違約，國有企業(yè)仍應(yīng)當在規(guī)定的出資期限內(nèi)繳納出資，否則，根據(jù)《公司法》第二十八條規(guī)定，可能需要向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。如前述規(guī)定的出資期限為公司章程規(guī)定的出資期限，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法司法解釋三》）第十三條第二款規(guī)定，還可能需要在未出資本息范圍內(nèi)，對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠窒蚬緜鶛?quán)人承擔(dān)補充賠償責(zé)任。

關(guān)于其他股東未按約定繳納出資的風(fēng)險防范，根據(jù)《公司法司法解釋三》第十三條第一款規(guī)定，“股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)，公司或者其他股東可以要求其向公司依法全面履行出資義務(wù)”。即國有企業(yè)可以通過直接訴訟，要求其他未履行或者未全面履行出資義務(wù)的其他股東履行出資義務(wù)，并承擔(dān)違約責(zé)任。

(六) 參股股權(quán)轉(zhuǎn)讓評估

《參股辦法》未對參股股權(quán)轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)評估進行規(guī)定。根據(jù)32號令第十一條規(guī)定，參股股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當取得參股企業(yè)最近一期年度審計報告，并按照《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》（國務(wù)院國資委令第12號，“12號令”）規(guī)定履行資產(chǎn)評估工作程序。

但在實踐中，對參股企業(yè)進行評估，由于國有企業(yè)在參股企業(yè)不具有實際控制力，如參股企業(yè)不配合提供評估相關(guān)資料，可能導(dǎo)致對參股股權(quán)轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)評估難以進行。

三.《參股辦法》關(guān)于參股股權(quán)經(jīng)營管理的相關(guān)要求

(一) 董事提名權(quán)

《參股辦法》第八條規(guī)定，國有企業(yè)“達到一定持股比例的參股投資，原則上應(yīng)當享有提名董事的權(quán)利”。《參股辦法》并未明確“達到一定持股比例”的具體比例，筆者理解，國有企業(yè)在參股投資中應(yīng)當盡可能爭取提名董事的權(quán)利。除董事外，根據(jù)《參股辦法》第十四條、第十五條規(guī)定，國有企業(yè)應(yīng)依據(jù)參股企業(yè)公司章程，選派股東代表、董事監(jiān)事或者重要崗位人員，并且，該等派出人員應(yīng)及時掌握并向派出企業(yè)報告重大事項，并定期向派出企業(yè)述職，每年至少1次。

(二) 重要事項參與決策權(quán)

根據(jù)《參股辦法》第十六條規(guī)定，國有企業(yè)對參股企業(yè)章程重要條款修訂、重大投融資、重大擔(dān)保、重大產(chǎn)權(quán)變動、高級管理人員變動和薪酬激勵及公司合并、分立、變更、解散等事項，應(yīng)當充分表達國有股東意見。

(三) 參股企業(yè)增資擴股

《參股辦法》第二十條規(guī)定，“參股企業(yè)通過增資擴股引入其他投資者，國有股東應(yīng)當在決策過程中，按照國有資產(chǎn)監(jiān)督管理有關(guān)規(guī)定就資產(chǎn)評估、進場交易等發(fā)表意見”。

對于國有企業(yè)參股股權(quán)的“被動稀釋”，《參股辦法》并未對參股企業(yè)增資擴股是否需要資產(chǎn)評估、進場交易等進行明確規(guī)定，但要求國有企業(yè)股東在決策過程中，按照國有資產(chǎn)監(jiān)督管理有關(guān)規(guī)定就資產(chǎn)評估、進場交易等發(fā)表意見。同時，參照國務(wù)院國資委在其官方網(wǎng)站“互動交流”板塊中的回復(fù)，國有股東應(yīng)按照企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理有關(guān)規(guī)定在引入其他投資者的決策會議上，就其需要進行資產(chǎn)評估和履行國有資產(chǎn)評估備案程序表達意見，最終以股東會決議為準。

根據(jù)12號令第六條規(guī)定，非上市公司國有股東股權(quán)比例變動應(yīng)當對相關(guān)資產(chǎn)進行評估。實踐中，“被動稀釋”是否評估取決于相關(guān)國有企業(yè)股東的內(nèi)部要求，如上所述，國有企業(yè)股東在決策過程中就資產(chǎn)評估、進場交易等發(fā)表意見，因此，國有企業(yè)股東應(yīng)當告知參股企業(yè)國有企業(yè)的內(nèi)部要求。

(四) 參股企業(yè)兼職

根據(jù)《參股辦法》第二十二條規(guī)定，國有企業(yè)及其各級子企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員在參股企業(yè)兼職，應(yīng)當根據(jù)工作需要從嚴掌握，一般不跨級兼職，不兼“掛名”職務(wù)。確需兼職的，按照管理權(quán)限審批，且不得在兼職企業(yè)領(lǐng)取工資、獎金、津貼等任何形式的報酬，不得獲取股權(quán)和其他額外利益；任期屆滿需要連任的，應(yīng)當重新履行相關(guān)程序。

(五) 嚴格控制提供擔(dān)保

根據(jù)《參股辦法》第十八條規(guī)定，國有企業(yè)應(yīng)嚴格控制對參股企業(yè)提供擔(dān)保，確需提供的，應(yīng)當嚴格履行決策程序，且不得超股權(quán)比例提供擔(dān)保。這意味著，國有企業(yè)股東僅應(yīng)就其持有的股權(quán)比例向參股企業(yè)提供擔(dān)保，超股權(quán)比例提供擔(dān)保，或超股權(quán)比例提供擔(dān)保、并由其他股東提供反擔(dān)保的變通方式，將無法繼續(xù)實行。

(六) 嚴格規(guī)范無形資產(chǎn)使用

根據(jù)《參股辦法》第二十一條規(guī)定，國有企業(yè)“不得將字號、經(jīng)營資質(zhì)和特許經(jīng)營權(quán)等提供給參股企業(yè)使用”。

(七) 納入國資重點審計內(nèi)容

《參股辦法》第二十一條要求國有企業(yè)規(guī)范開展參股經(jīng)營投資的審計監(jiān)督，重點關(guān)注參股企業(yè)財務(wù)信息和經(jīng)營情況，對各級企業(yè)負責(zé)人開展任期經(jīng)濟責(zé)任審計時，應(yīng)當將參股投資、與參股企業(yè)關(guān)聯(lián)交易等有關(guān)事項列入重點審計內(nèi)容。

一般而言，審計權(quán)會對參股企業(yè)的日常經(jīng)營產(chǎn)生影響，并且參股企業(yè)對因此帶來的商業(yè)秘密泄露風(fēng)險也尤為關(guān)注。就一般的股權(quán)投資而言，在賦予投資人審計權(quán)同時，通常會進行一定的限制，包括但不限于投資人的持股比例低于一定門檻將不再享有審計權(quán)、限制每年的審計次數(shù)等。對于國有企業(yè)股東而言，是否可以進行前述限制，如何平衡國有企業(yè)股東的審計安排和參股企業(yè)的日常經(jīng)營，還有待實踐進一步驗證。

四.《參股辦法》關(guān)于參股股權(quán)退出的相關(guān)要求

(一) 參股股權(quán)退出情形

《參股辦法》第二十四條規(guī)定，“除戰(zhàn)略性持有或培育期的參股股權(quán)外，國有企業(yè)應(yīng)當退出5年以上未分紅、長期虧損、非持續(xù)經(jīng)營的低效無效參股股權(quán)，退出與國有企業(yè)職責(zé)定位嚴重不符且不具備競爭優(yōu)勢、風(fēng)險較大、經(jīng)營情況難以掌握的參股投資”。

上述規(guī)定表明國有企業(yè)對參股企業(yè)盈利能力的關(guān)注，如存在長期虧損、非持續(xù)經(jīng)營等缺乏盈利能力的情況，或存在5年以上未分紅等有盈利但缺乏分紅意愿的情況，國有企業(yè)應(yīng)當退出。這一安排在國有企業(yè)參股投資時，可能作為國有企業(yè)的退出條件體現(xiàn)在相關(guān)投資文件中。但對于成長期或特殊行業(yè)（比如生物醫(yī)藥）企業(yè)而言，通常難以滿足上述規(guī)定的盈利及分紅要求，從而可能影響國有企業(yè)對該等企業(yè)的參股投資。當然，上述規(guī)定也提及“戰(zhàn)略性持有或培育期的參股股權(quán)除外”的例外情形，但目前尚無明確的界定標準，具體的例外范圍和實操口徑還有待驗證。

(二) 退出參股股權(quán)程序

根據(jù)《參股辦法》第二十六條規(guī)定，國有企業(yè)退出參股股權(quán)應(yīng)當嚴格執(zhí)行國有資產(chǎn)監(jiān)督管理有關(guān)規(guī)定，依法合規(guī)履行財務(wù)審計、資產(chǎn)評估和產(chǎn)權(quán)交易等程序，及時辦理工商變更登記。